Sentencia: Un PLD no puede ser nombrado por Art.30 sin la preceptiva publicidad
El Juzgado de lo contencioso nº 4 de Granada, ha dictado sentencia de 25 de febrero de 2021, en la que se declara nulo de pleno derecho el nombramiento provisional por artículo 30 de un puesto identificado como de libre designación en la Relación de Puestos de Trabajo, por la falta de publicidad de la convocatoria y nulidad o anulabilidad por no reunir los requisitos de experiencia. Así, la sentencia indica:
“la Administración pretende ampararse en un subterfugio legal utilizado en claro fraude de ley (una categoría jurídica que despliega idénticos efectos invalidantes en todos los sectores del ordenamiento jurídico: STC de 26 de marzo de 1987 RTC 1987, 37 y 10 de mayo de 2005 (RTC 2005, 120), al formalizar el nombramiento mediante el acto administrativo correspondiente y no proceder a su posterior inscripción para alegar después que el mismo no se ha perfeccionado, cuando ha surtido plenos efectos y se ha desempeñado el puesto por la persona nombrada “.
“...lo que ocurre en el presente caso pues no se ha dado la publicidad en los tablones de anuncios de los Servicios Centrales y de todos los servicios periféricos de la Consejería, según exige la instrucción 1/2009, de 23 de febrero, de la Secretaría General para la Administración Pública, lo que atenta, como muy bien señala la parte actora, contra el principio de publicidad consagrado en el art. 39 de la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Función Pública de la Junta de Andalucía, así como en el art. 78 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, según el cual las Administraciones Públicas proveerán los puestos de trabajo mediante procedimientos basados en los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.
Se produce el supuesto legal de nulidad en este caso cuando existe ausencia total del trámite (Ss. de 4 de julio de 1980, Ar. 3412; 21 de octubre de 1980, Ar. 3925; 18 de octubre de 1982, Ar. 6389; 26 de junio de 1983, Ar. 3643; 22 de mayo de 1984, Ar. 3127; 26 de diciembre de 1985, Ar. 6548; 21 de abril de 1994, Ar. 3383) o cuando se sigue un procedimiento distinto. En el caso que nos ocupa, aunque se ha articulado todo un procedimiento administrativo atendiendo a la naturaleza y al carácter excepcional de provisión por la vía del artículo 30 de la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Función Pública de la Junta de Andalucía, se considera que la publicidad que exige la propia instrucción que se ha dado la Administración es determinante a efectos de la nulidad alegada. “
Y Añade:
A mayor abundamiento y aunque no se ha insistido en esto, no siendo controvertido que el adjudicatario no cumplía los requisitos funcionales para el nombramiento, al no haber desempañado durante tres años íntegros un puesto de trabajo en el área funcional o relacional “Administración Pública”, sí se comparte con la parte actora en que el nombramiento es contrario a derecho, ya sea por la nulidad prevista en el art. 47.1.f) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, al tratarse de un acto expreso contrario al ordenamiento jurídico por el que se adquieren (en este caso se otorgan) facultades o derechos careciendo de los requisitos esenciales para su adquisición o, en todo caso, de anulabilidad”
Esta práctica de designar por artículo 30 sin procedimiento, pues no hay publicidad de la convocatorias, se lleva realizando de manera generalizada en la Junta de Andalucía desde siempre, como todos sabemos, dando lugar a que en ocasiones como la presente, se adjudique incluso a quien no reúne los requisitos de formación o experiencia. Pero lo que es peor es que, a pesar de tal evidencia, en el nuevo artículo 126.7 del Anteproyecto de Ley de Función Pública, que ha contado con las bendiciones de sindicatos cómo CSIF y UGT, que han participado activamente en su redacción, se pretende consolidar esta designación “a dedo” con el agravante de no tener que cumplir el requisito de formación y experiencia y sin seguir el procedimiento propio de artículo 30, cuando se trata de puestos de libre designación. El dedazo viene a decir:
“Cuando concurran razones de urgencia o la necesidad de cobertura así lo justifique, el puesto de trabajo podrá ser cubierto de manera inmediata y con carácter provisional por aquellas personas funcionarias de carrera que, según el criterio de la persona titular del órgano directivo donde se encuentre adscrito el puesto, resulten idóneas para su desempeño, pudiendo prescindirse del cumplimiento de los requisitos que se establezcan relativos a la experiencia y la formación. En estos casos, el puesto deberá ser convocado en los términos previstos en el apartado 6 y en el plazo máximo de un mes desde el nombramiento provisional efectuado. “
A lo mejor esta es una de las cuestiones a que se refería el Presidente de CSIF-A hace dos semanas cuando afirmaba del anteproyecto de Ley que “era un buen punto de partida para profesionalizar y despolitizar la Administración andaluza incorporando figuras jurídicas que incrementan la profesionalización de la función pública y del empleo público”.
Desde el SAF exigiremos a la Dirección General de Recursos Humanos que todas las designaciones provisionales de PLD sean objeto de convocatoria pública y se cumpla escrupulosamente con el procedimiento establecido en la Instrucción 1/2009, así como también exigiremos la eliminación del apartado 7 del artículo 126 del anteproyecto de Ley de Función Pública, que apenas es un ápice de las tropelías incluidas en dicho anteproyecto (potestades públicas, retribuciones complementarias, acceso y provisión de puestos y un largo etcétera), sobre el cual estamos trabajando y sobre el que os remitiremos la información debida.
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EL GOBIERNO ANDALUZ DESOYE A SUS PROPIOS FUNCIONARIOS
Ante todo, y para no caer en confusiones y engaños, queremos dejar claro que la Ley de Función Pública es la Ley que rige el régimen jurídico del personal funcionario de Administración General de la Junta de Andalucía, como claramente delimita su propio ámbito de aplicación, pues aunque incluye en el mismo al personal funcionario de administración general de la Junta de Andalucía y al laboral de VI convenio colectivo, al personal docente no universitario, personal estatutario del Servicio Andaluz de Salud y el personal de la Administración de Justicia , acto seguido delimita que el personal laboral se rige por el derecho laboral, y el docente no universitario, estatutario y de justicia se rigen por su normativa específica. Es decir, esta Ley rige en exclusiva para el Personal Funcionario de Administración General de la Junta de Andalucía y únicamente de manera supletoria para el resto, al disponer de su propia normativa y ámbitos de negociación.
Paradójicamente, en ningún momento del proceso de elaboración de este anteproyecto de Ley se ha escuchado, invitado a participar, ni oídas las sugerencias que podía aportar la organización sindical más representativa en los últimos 10 años en Andalucía, el Sindicato Andaluz de Funcionarios. Hasta tal punto llega dicho ninguneo, que la primera noticia que tenemos sobre este anteproyecto nos llegó el pasado 12 de febrero, cuando SAF es convocado a una reunión telemática, protocolaria y de urgencia a celebrar el día 15, con la Secretaria General para la Administración Pública, en la que se nos explica de viva voz, durante una hora, sin documentación alguna, los puntos principales del texto del anteproyecto. Esa misma tarde, se escenifica la firma del anteproyecto.
Este texto del anteproyecto de Ley de función pública andaluza parece ser que ha pasado por un proceso de elaboración de un año, en cuatro grupos de trabajo, constituidos en enero del año 2020. Desde un primer momento, desde el SAF solicitamos la participación en dichos Grupos de Trabajo con total legitimación en base a nuestra representatividad, desoyéndonos por completo y siempre con el argumento de dar cabida en exclusividad en estos grupos a los sindicatos de Mesa General, que curiosamente tienen todos ellos presencia dentro de la denominada Administración Paralela, objetivo en su día, por otra parte, de medidas de desaparición/reducción y recortes en el programa electoral del partido en el Gobierno. A estas alturas no nos sorprende, dado que desde que se inició el gobierno del PP y Ciudadanos hemos asistido a un incumplimiento tras otro de sus promesas electorales con respecto a la Administración. Sirva el ejemplo de la eliminación de los puestos de libre designación (no se ha eliminado ni un sólo puesto sino que se han creado más) o el anteriormente comentado del desmantelamiento de la Administración Paralela, en la cual sigue absolutamente todo el personal integrado en las Agencias, con una nueva vuelta de tuerca al integrar ahora a este colectivo en Agencias Administrativas (Agencia Digital de Andalucía), extremo éste al que no se atrevió el gobierno anterior del PSOE.
Todo ello sin mencionar los vergonzosos procesos de acceso a la condición de personal funcionario interino en base al primero en mandar un correo electrónico, y que ahora los Tribunales están declarando nulos uno tras otro, tras demandas del SAF.
Los únicos sindicatos que sí han participado en los grupos de trabajo de elaboración del texto del anteproyecto han sido UGT, CCOO y CSIF, que dentro de la Administración General de la Junta y sus Agencias, tienen su mayor representatividad en el personal laboral de VI convenio Colectivo y en el personal laboral de las Agencias, conformado este último por el personal subrogado integrante de la llamada Administración Paralela que nunca se ha llegado a saber cómo ha entrado en la Administración andaluza. En definitiva, se ha elaborado un texto dirigido casi en exclusiva a personal funcionario, escuchando a los sindicatos que tienen su mayor representatividad en el personal laboral de Administración General… y a personas ajenas a la administración andaluza.
Entendemos desde SAF un absoluto desprecio por parte del gobierno hacia su propio personal funcionario y los legítimos representantes del mismo, lo cual podría traer que, por ejemplo, uno de los grupos de trabajo, “Potestades administrativas”, en el que se debía dilucidar qué funciones puede hacer –o no- el personal laboral de las Agencias sin invadir potestades públicas, no se han tenido en cuenta las numerosas sentencias ganadas por nuestra organización sindical a este respecto. Nos preocupa en exceso que a este respecto de las potestades administrativas, la S.G.A.P. en la reunión que mencionamos anteriormente, afirmó que “abogaban por una regulación no amplia del concepto de potestades públicas” (lo cual facilita el mantenimiento y extensión de la denominada Administración Paralela) pero tampoco se nos aclaró el significado de una regulación no amplia del concepto de potestades públicas.
Esta ha sido y es la postura del gobierno andaluz, y sus representantes en Administración Pública, con el Sindicato Andaluz de Funcionarios: el ninguneo constante, rayando en desprecio. No pretenden negociar, no desean conocer nuestra legítima opinión sobre asuntos de nuestra total competencia y se nos oculta la información básica sobre el nuevo régimen jurídico de los funcionarios.
Hasta lo que el Sindicato Andaluz de Funcionarios ha podido saber, en el articulado del anteproyecto se incumple la propia legislación básica estatal para no negociar con los sindicatos independientes de funcionarios (aquellos cuyos afiliados únicamente son funcionarios). Cuando el documento llegue a nuestra organización tendremos ocasión de valorarlo en su integridad, pero mucho nos tememos la existencia de preceptos incursos en causa de inconstitucionalidad, por la negativa de querer negociar con los funcionarios, o en discrepancias con la normativa básica del TREBEP.
Desde el SAF somos testigos de que la Administración General de la Junta de Andalucía está sufriendo un proceso de politización y desprofesionalización de la Función Pública. Entendemos que crear una Ley de Función Pública sin contar con los representantes legítimos del personal funcionario no es de recibo, resultando preocupante el incumplimiento sistemático de las promesas electorales del gobierno del cambio en temas tan específicos como el desmantelamiento de la Administración paralela y la proliferación del procedimiento de la libre designación para los puestos clasificados en intervalos de niveles 26 a 30 (esto es, nombramiento discrecional de personal funcionario que cargos políticos hacen en base a la “idoneidad”, en vez de realizarse por concurso atendiendo únicamente al mérito y la capacidad). Esteremos muy atentos a lo que nos depara esta nueva Ley que se prepara para los Funcionarios, sin contar con los Funcionarios y no regatearemos esfuerzos para que nuestra opinión y experiencia sean escuchadas, por el bien de la ciudadanía en general.
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REUNIÓN DE LA COMISIÓN DE SEGUIMIENTO DEL PACTO DEL TELETRABAJO (4 DE FEBRERO)
A rasgos generales han incidido en que se está cumpliendo conforme al pacto (esto es, 60% una semana y 40% la siguiente-tres y dos días-) en los municipios con una tasa superior a 500 e inferior a 1000. En aquellos con una incidencia superior a 1000 contagios/cien mil habitantes, se está autorizando el 100 %, siendo las concesiones de oficio (sin necesidad de solicitud) en aquellos casos que ya se tenía reconocido previamente el 20%, siempre con las reservas de aquellos servicios que sean esenciales. No obstante, en éstos últimos, nada obstaculiza para que, aun siendo esenciales, se realice el trabajo ROTATORIO, por turnos, en aquellas unidades administrativas en las que sea posible y atendiendo a la especificidad de las funciones.
Por parte de SAF hemos exigido:
- La necesidad de que, con carácter inmediato (dado que es una cuestión que no admite demora alguna) el pacto se aplique en igual medida a personal de OCA, de las Oficinas y Centros de empleo del SAE y personal de IES.
- Igualmente para el personal funcionario Agente de Medio Ambiente (AMA), en la medida que sea posible la rotación en los turnos.
- Sobre el personal valorador de Dependencia, dada la naturaleza de sus funciones que supone una mayor exposición al Covid, hemos solicitado que si no es posible suspender las visitas de valoración, éstas se reduzcan al mínimo indispensable y reforzando todos los protocolos de seguridad (mascarillas FFP2, gel higienizante, guantes, etc.)
- Por parte de Empleo, que en los Centros y Oficinas del SAE ya se está aplicando el pacto y concediendo el teletrabajo en los mismos términos que al resto de personal, con las excepciones propias que pueda haber para atender servicios esenciales.
- Por parte de Agricultura, que en las OCAs y demás centros periféricos también se han dado instrucciones para su cumplimiento, garantizando los servicios esenciales, aunque con respecto a los Agentes de Medio Ambiente (AMAs) nos informan que sus funciones no son susceptibles de teletrabajo (hecho éste sobre el que desde el SAF, hemos rebatido ya que aunque realicen funciones que no son susceptibles de teletrabajo, también realizan otras que sí lo son y, además, se vienen llevando a cabo muchas veces en Centros o Departamentos que no cumplen con las medidas preventivas, ni de espacio ni de ventilación).
- Por parte de la Igualdad, sobre los valoradores de la dependencia se nos contesta que las valoraciones son esenciales y que están cumpliendo con las medidas preventivas necesarias y que las funciones que tienen susceptibles de teletrabajo sí se están realizando en los domicilios.
- Por parte de Educación, el responsable de personal nos informa que dado que la prestación de servicios educativos son esenciales y que el personal docente está trabajando presencialmente, se adoptó el criterio que al personal funcionario de Administración General de los IES no se le va a dar teletrabajo.
Sobre este extremo, hemos puesto de manifiesto que nos parece indignante y un notorio agravio el incumplimiento del Acuerdo por la exclusión de teletrabajo de los funcionarios de administración general de los IES… por el mero hecho de que los docentes sí tienen que ir a trabajar. Hemos aclarado que el Pacto se atiene a que las funciones sean susceptibles o no de teletrabajo y que quede garantizado la prestación de servicios esenciales (hecho que precisamente remarco previamente el representante de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública presente en la Mesa), por lo que todo IES que cuente con 2 o más funcionarios de administración general, es susceptible de teletrabajar por turnos, y hemos pedido que quede constancia en Acta que por parte de Educación se está incumpliendo el Acuerdo, mostrando nuestro total desacuerdo, pues el personal de administración general no es docente, y si sus funciones son susceptibles de teletrabajo, éste se tiene que conceder sí o sí, siempre que quede garantizada la prestación del servicio.
En contestación a nuestra denuncia, el responsable de personal afirma que lo informará a sus superiores y propondrá que en aquellos IES donde hubiera más 2 o más funcionarios, se pueda teletrabajar por turnos y que nos informará de inmediato lo que proceda.
Finalmente, desde SAF planteamos la necesidad de revisar el teletrabajo del personal funcionario especialmente sensible al COVID-19. Propuesta que también fue defendida por otros sindicatos. El Representante de Función Pública nos dijo que debíamos dirigirnos por escrito a la Dirección General competente. Le recordamos que nosotros el 10 de diciembre del año 2020 a petición de algunos afiliados afectados presentamos un escrito, que hacía referencia al colectivo de diabéticos, dirigido a la Dirección General de Trabajo y Bienestar Laboral aportando publicaciones científicas que indican que el 30% de los enfermos de COVID-19 son diabéticos y que los Tipo I tienen casi el doble y los Tipo II casi el triple de posibilidades de fallecer si contraen la enfermedad. Desde Función Pública se comprometieron a interesarse para que se responda a nuestro escrito y a plantearse una revisión general de la situación de este colectivo concreto, personal diabético, y del resto de trabajadores especialmente sensibles al COVID-19.
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