La sentencia, una de las más claras y rotundas en esta materia, asevera, sin titubeos, la ilegalidad cometida por el personal laboral al llevar a cabo funciones públicas que deben ser ejercidas por personal funcionario.

Una nueva sentencia, firme y categórica, suma un logro más en la lucha que el Sindicato Andaluz de Funcionarios de la Junta de Andalucía lleva años manteniendo contra la usurpación de potestades públicas. La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla da la razón definitivamente al Sindicato Andaluz de Funcionarios de la Junta de Andalucía en un recurso de apelación donde el Sindicato volvía a denunciar la Orden de 5 de diciembre de 2008 del Servicio Andaluz de Empleo, por la que se formaliza la encomienda a la Fundación Andaluza Fondo Formación y Empleo (FAFFE) de asistencia técnica de apoyo a la gestión del programa operativo Fondo Social Europeo 2007/2013 (Ver sentencia firme) (Ver en prensa).

La encomienda de gestión, fechada de 2007 a 2013, ha pasado de FAFFE a manos de la Agencia SAE y ahora ha sido anulada definitivamente por el Alto Tribunal andaluz. La sentencia no tiene desperdicio. En primer lugar, confirma la legitimación del Sindicato, "ya que al estimarse, en su caso, la demanda, se estaría produciendo un beneficio directo a los funcionarios pertenecientes a los cuerpos funcionariales que se describen, que se adscriben a la Dirección General de Formación perteneciente a la Consejería de Empleo, cuyas tareas son precisamente las derivadas a la fundación a través de la encomienda impugnada. De este modo, se concluye que el acto objeto de impugnación incide de manera directa en la situación profesional y en el ejercicio de las funciones profesionales de los funcionarios de carrera de la Dirección General de Formación para el Empleo de la Consejería de Empleo, por lo que no puede predicarse que concurra falta de legitimación por parte del sindicato accionante".

El TSJA concluye que, de manera tajante y "en definitiva, a través de la citada encomienda se contempla la activa participación de la Fundación en el desarrollo de actividades que exhiben una indudable participación en el desempeño de potestades administrativas, pues no puede entenderse de otro modo la necesaria eficacia que debe predicarse de las actuaciones de control, verificación y comprobación que aquella encomienda comprende." Y añade que, por tanto, "no entendemos que esa verificación pueda ser meramente testimonial (...). De ser así, la encomienda devendría en completamente inútil. Es sustancialmente necesario, por tanto, que esas tareas vayan acompañadas de unas potestades reales que hagan efectiva la comprobación y verificación realizadas. Todo ello con el fin, loable por otra parte, de que los fondos públicos sean destinados a las finalidades previstas y se disponga de ellos con la máxima eficiencia para los intereses generales. De otra forma no se entienden esas tareas".

Y por si no quedara claro, los magistrados insisten que "la anulación de actividades o participantes solo pueden ser entendidas como ejercicio de potestades administrativas. Y si se tiene en cuenta que el personal de la fundación no forma parte de lo que llamamos ya empleados públicos, es claro que se vulnera el precepto antes citado (art. 9.2) de la ley 7/2007. En todo caso, se está encomendando el ejercicio de potestades administrativas para unas tareas que exceden del contenido legal que esta institución puede tener".

La sentencia habla por sí sola y como ejemplo otro de los argumentos con mayor fuerza que resume la postura tomada en tantas ocasiones por la justicia: "la representación procesal del recurrente justifica su interés en el litigio en que con el Decreto en cuestión se PRIVATIZAN SERVICIOS PÚBLICOS desempeñados directamente por órganos administrativos, con lo que se DESFUNCIONARIZAN tales actividades con <<merma de la cantidad y calidad del empleo público en esa Administración pública>>, y , además, porque, al afectar a las condiciones de trabajo de los funcionarios integrados en esa sociedad de capital público, el sindicato recurrente debió haber sido convocado al procedimiento para su elaboración, con mayor razón por tratarse del sindicato más representativo en la Administración autonómica andaluza, hecho no discutido por ésta".

Además, el TSJA recuerda que "idéntica cuestión a la que ahora se plantea ya ha sido resuelta en anteriores ocasiones por esta misma Sala" e insiste en la ilegalidad cometida al delegar competencias del personal funcionario al personal laboral de la FAFFE, y ahora de la Agencia SAE. "Así las cosas se contraría lo dispuesto en el artículo 9.2 de la ley 7/2007 cuando dispone que (...) en todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca". Es más, la Ley 9/2007 dispone en lo referente a encomienda de gestión a sociedades mercantiles y fundaciones del sector público andaluz que la "encomienda de dichas actividades no podrá implicar, en ningún caso, la atribución de potestades, funciones o facultades sujetas a Derecho Administrativo".

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